众说纷纭的“多米诺”商标侵权案

　　2012年初，广州越秀区警方根据多米诺公司的举报，以涉嫌假冒注册商标罪为由，将杜高公司以及数家其他公司的数十人拘留，杜高公司的产品也被查封。不过，无论是警方侦查期间还是持续了近两年的法院审理，杜高公司方一直坚称从未假冒过多米诺商标。

　　2012年11月21日，涉案公司之一的广州杜高精密机电有限公司（下称杜高公司）的高管及员工共14人因涉嫌假冒注册商标罪开庭受审。当年12月25日，广州市越秀区法院作出判决，14人的假冒注册商标罪成立。

　　此后，案件进入二审程序，广州市中院将一审判决撤销，发回越秀区法院重审。2014年4月，越秀区法院作出重审判决，14人犯假冒注册商标罪依然成立。之后，案件再度进入广州市中院。

　　与杜高公司命运相同的，还有广州铭诺电子科技有限公司、广州市微点标识科技有限公司、广州心鑫贸易有限公司，广州市昌立达标识设备有限公司等数家公司，这些公司的相关负责人均以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被起诉。

　　“此案影响比较大，涉及的法律点也比较多，争议也大。关键问题是，‘山寨’也好，仿制也罢，到底属不属于假冒？生产没有任何商标产品的行为属不属于假冒注册商标行为？”接触此案的辽宁师范大学法学院法理学法史学教研室主任、北京大学法学院软法研究中心客座研究员梁剑兵教授提出了如是疑问。

　　2014年8月31日，十二届全国人大常委会第十次会议表决通过了全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定。

　　或许，知识产权法院的成立，能让知识产权侵权案件能有一个更为专业化的结果。

　　假冒商标案回溯

　　来自多米诺标识科技有限公司的官网数据显示，该公司系英国多米诺印刷科技有限公司在华的全资子公司，是制造和销售工业用喷码设备及消耗材料的专业化公司，公司总部设于上海，并在北京、广州、成都等地设有分公司及办事机构。多米诺公司产品包括，喷墨喷码机、激光喷码机及大字符喷码机等喷码设备及其耗材。

　　喷码行业是高附加值的高端产业，在工业生产中应用极为广泛，喷码机在食品、饮料、建材、电线电缆、医药、化工、电子等等众多行业都有应用，几乎涉及所有工业标识的印制。平时日常生活中所见到很多日用品的生产日期都是喷码机喷印的，喷码机技术是一种高精度、高技术标准的高科技工业技术，对产品的质量要求极高，因种种原因，我国目前的喷码同类产品水平较低。

　　根据业内人士介绍，多米诺公司称得上是全球喷码标识领域的领导者。杜高公司则是全球生产喷码机兼容配件的最大厂商。

　　根据判决书所述，上述案件涉及的杜高公司的股东、实际经营者谢汝周，原是多米诺公司在广州分公司的工程师。2003年，谢汝周离职，后与他人创办了广州拓利喷码科技有限公司，2008年又创办了杜高公司。

　　对此，涉案的杜高公司多位员工予以证实，但也明确表示，谢汝周离职时并没有保密协议的约束，而且最初公司生产的基本都是可适用于多米诺喷码机的兼容配件。

　　杜高公司常务副总经理罗勇介绍，随着技术提高，公司不再局限于生产喷码机兼容配件，而是尝试制造自己的喷码机整机。而实际上，除了核心主板，一台喷码机其他部分，杜高公司已经完全能够生产。

　　据介绍，杜高公司生产过带有“FOR DOMINO”（适用于多米诺）的耗材零件、生产过与多米诺公司A200外形相似的喷码机产品（部分配置有多米诺喷码机主板）、销售改良后的多米诺公司E50喷码机（该产品原供墨箱不允许客户单独添加墨水和溶剂）。

　　杜高公司也凭借自身技术层面的发展，被评为广州市优秀民营高新科技企业，谢汝周也于2010年获得“广州市自主创业先进个人”，公司的产品销售至多个国家和地区。

　　但在2012年初，广州越秀区警方根据多米诺公司的举报，以涉嫌假冒注册商标罪为由，将杜高公司以及数家其他公司的数十人拘留，杜高公司的产品也被查封。

　　随后，有关广州警方捣毁跨省特大制售假冒国际知名品牌犯罪团伙的消息开始传播，而期间，英国驻广州总领事馆副总领事以及英国多米诺限公司总裁带着锦旗向警方表达谢意。

　　不过，无论是警方侦查期间还是持续了近两年的法院审理，杜高公司方一直坚称从未假冒过多米诺商标。

　　“应该说我们是仿制，因为喷码机技术，尤其是核心技术，中国的民营企业没有。实际上，中国不少知名企业，都有过仿制的经历。但我们始终没有在自己的产品上打过多米诺商标。”罗勇表示。

　　这番说辞并未被法院采纳，越秀区法院在综合证据后判定14人假冒注册商标罪成立。

　　商标权属仍存争议

　　随着一审判决宣布，此案的有关争议也随之出现。

　　首当其冲的便是假冒注册商标的构成要件问题。

　　2013年5月28日，中国知识产权法学研究会副会长郑胜利、中国知识产权法学研究会副会长冯晓青、中国高校知识产权研究会副会长张平、北京市高院知识产权庭原副庭长程永顺、中国政法大学无形资产管理研究中心研究员马翔等多位专家就此案进行研讨论证。

　　专家们认为，构成假冒注册商标罪，在主观上应当具备犯罪的故意，在客观方面必须要求“在同一种商品上”，“使用与注册商标相同的商标”。而根据现有资料，多米诺公司在中国注册的商标，属于《尼斯分类表》中的第九类，而非工业喷码机所属的第七类。“涉案商品喷码机与多米诺公司注册商标核定使用的商品不属于‘同一商品’”。

　　据了解，无论是中国还是英国，在商标申请注册时均使用《尼斯分类表》。根据《尼斯分类表》划分，第七类属于工业机械及器具，尤其包括“印刷工业用机械及器具”。第九类属于“办公用设备”，尤其包括“办公用的打印设备、复印设备”。

　　多米诺公司的商标，在英国注册时，分别注册了第七类和第九类。而其在中国，也曾将两类均予注册。但期满后，第九类成功延展，第七类因为没有延展自动失效。资料显示，多米诺公司在1997年1月28日就已经在第7类上申请注册第938241号商标，指定使用的商品为第七类0705群组印刷工业用机械及器具。该商标于2007年1月27日到期，因期满未续展失效。

　　之后，2008年7月16日，自然人李某分别申请注册了“多米诺”和“Domino”商标，指定使用的商品包括第七类0705群组“喷码机(印刷工业用)”等商品，2010年4月27日该申请被商标局初步审定并公告，后因多米诺公司提出异议，双方就此向国家商标局和国家商标评审委员会多次申请复议。目前，在第七类群组中，至今没有企业或自然人拥有“多米诺”商标。

　　此外，专家们认为，杜高公司生产的喷码机机壳上并未使用多米诺商标，不构成假冒注册商标罪，而对墨盒进行的改进并未改变喷码机的本质，也不构成假冒注册商标罪。至于“FOR DOMINO”，则是对商品用途的说明，不构成任何意义上的商标侵权。

　　这一观点，随着广州市中院将案件发回越秀区法院重审时，获得重视。

　　2013年10月15日，广州市中院针对此案裁定，认为原审判决认定谢汝周等14人犯假冒注册商标罪的事实不清，予以撤销并发回重审。

　　随后，就此问题，广州市中院去函国家工商行政管理局商标局。

　　2014年2月，国家商标局复函称，“‘喷码机’并非为《类似商品和服务区分表》所列商品名称，且其所及的商品较为宽泛，需要根据具体商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面确定其所属的类别”。

　　之后，2014年7月31日，国家工商行政管理总局商标局原副局长、国家工商行政管理总局商标评审委员会原副主任欧万雄，国家工商行政管理总局商标局原副巡视员、商标专家董葆霖，国家工商行政管理总局商标评审委员会原副巡视员杨叶璇，中国知识产权法学研究会会长刘春田，深圳大学法学院教授朱谢群，最高人民法院知识产权庭原法官段立红，北京市高级人民法院知识产权庭原副庭长程永顺等资深知识产权法律专家、学者也汇聚一起，就此案涉及的知识产权问题进行研讨。

　　与会者同样提出商标罪构成要件问题，认为“假冒注册商标罪”的前提是他人“注册商标”的存在，如果假冒的是其他企业未经注册的商标，或是未续展而过期的商标，都不构成假冒注册商标罪。“在喷码机商品上是否有合法注册的‘多米诺’或‘DOMINO’商标，要看多米诺公司在第9类上注册商标是否包括了喷码机，而并不因为多米诺公司将‘多米诺’/‘DOMINO’商标使用在喷码机商品上，就认为这个商标已经合法获得了注册，更不能据此给予刑事保护。”

　　仿制就是侵权？

　　2014年7月31日，专家们研讨的观点，更多集中于与商标法相关的法律点上。

　　专家们认为，根据《商标法》，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均是构成侵犯商标权的情形，具体来说，包括四种行为：在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

　　而《商标法》规定的四种商标侵权行为都会侵犯商标所有人的经济利益，并损害商标注册人的合法权益，但是并不是所有上述行为都构成犯罪，只有“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的行为才构成犯罪，因此，不能认为“侵犯了商标所有人的经济利益，其行为损害了商标注册人的合法权益”就构成假冒注册商标罪。

　　对于争议的“涉案的喷码机开机显示多米诺商标图形的情形是否属于假冒注册商标”的问题，专家们分析认为，“硬件的商标的使用方式一般是在硬件设备上直接进行标注，使标记可以固定附着于硬件设备的机体之上”，但涉案喷码机外壳上并未使用多米诺商标。此外，硬件设备开机时显示的往往并不是硬件设备的商标，而是搭载于其中的软件的商标，开机界面显示画面跟硬件产品一般没有必然的固定联系。如华硕、惠普公司的电脑，开机显示WINDOWS画面和商标，并不表示该电脑的硬件设备为微软公司的WINDOWS品牌。“开机显示商标图形虽然是对主板中固化的软件的显示，但是主板本身的商标权权利已经用尽，将其应用于自己生产的喷码机内再次使用不属于侵权行为。”

　　也有少数专家持不同看法，认为开机画面显示多米诺商标图形，“有可能构成商标侵权。但是并不属于‘在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标’的行为，因此不构成假冒注册商标罪”。

　　这一问题，记者也从广州市越秀区工商管理局得以证实。该局商标广告科工作人员认为，产品上没有标注任何商标，不属于假冒商标行为，而且中国目前没有电子商标的概念，软件呈现的图形并不属于商标。

　　实际上，经过多年发展，杜高公司也注册了自己的商标，更投入资金进行研发。据该公司对外资料介绍，其与高校共同研发出高耐磨微型泵，尤其是特种墨水的高耐磨合金双体泵，已超过了国外同类产品。

　　“喷码机技术，中国尚处于低端，我们也想拥有自己的品牌和核心产品，但这需要过程。”罗勇无奈地表示，“没有核心技术，我们只能从‘仿制’慢慢起步。”

　　实际上，多年前，关于“山寨”与“假冒”的探讨就已经此起彼伏。2009年，时任深圳社科院院长，现任深圳市委副秘书长、政研室（改革办）主任、深圳市社会科学联合会主席的乐正就表示，对“山寨”产品要一分为二地看，不能一棒子打倒。对假冒机要坚决打击，不要不加原则地纵容；但对那些因竞争激烈生存不下去，又有自有品牌的“山寨机”，要引导它们走向正轨，让其合法化、规范化。“如果‘山寨’产品合法化了，也就不存在侵权等问题，更不存在鼓励假冒伪劣的担忧。”

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